Lo smart working d’emergenza non può essere considerato – nella maggior parte dei casi – neanche lontano parente dell’idea originaria di modalità di svolgimento della prestazione lavorativa introdotta dalla Legge n. 81/2017.
Invero, come abbiamo già avuto modo di anticipare in altri interventi, lo smart working ai tempi del coronavirus, si avvicina di più al telelavoro che al lavoro agile, una sorta di ibrido di “home working” libero da ogni e qualsiasi accordo sulle modalità di svolgimento e controllo della prestazione.
La legge sul lavoro agile aveva attribuito, invece, un rilievo centrale e imprescindibile all’accordo individuale atto a disciplinare l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore, che nella frenesia del momento è venuta a mancare.
Nell’approccio alla Fase 2 e al successivo ritorno graduale alla normalità, i datori di lavoro ed i lavoratori agili dovranno necessariamente tornare sui binari previsti dalla legge.
In particolare, sarà necessario confrontarsi con il focus nevralgico della disciplina – probabilmente ciò ha limitato il progredirsi dello smart working in Italia prima dell’emergenza sanitaria – ossia la normativa del controllo a distanza dei lavoratori.
Il potere di controllo del datore di lavoro – nei limiti consentiti dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori riformato dal Jobs Act – sulla risorsa agile può essere esercitato solo attraverso gli strumenti tecnologici utilizzati dal dipendente per svolgere l’attività lavorativa.
Il datore di lavoro può esercitare tale potere muovendosi con dovuta attenzione nei limiti di quanto previsto dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, nonché dagli accordi individuali sottoscritti con la risorsa agile nel perimetro prescritto dalla normativa sulla tutela del trattamento dei dati personali.
É necessario, pertanto, che i lavoratori debbano essere ampiamente informati circa le modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli.
I datori di lavoro devono agire in trasparenza anche mediante la redazione di una policy – portata all’attenzione di tutte le risorse aziendali oltre che nell’accordo individuale con il lavoratore – che ne descriva le caratteristiche, le modalità e le regole di funzionamento di tutti gli strumenti ed impianti (di lavoro o meno) esistenti in azienda dai quali possa derivare la possibilità di controllare a distanza l’attività lavorativa, oltre a specificare modalità di gestione – nel rispetto della normativa privacy – ed i soggetti incaricati al trattamento.
A queste condizioni, le informazioni raccolte potranno essere utilizzate a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, compreso il profilo disciplinare.
Ricordiamo, che al lavoratore agile viene riconosciuto il diritto alla disconnessione, ossia la possibilità di porre una barriera invalicabile tra vita lavorativa e vita privata, che rende legittima la condotta del lavoratore volta a disconnettersi per determinati periodi di tempo, normalmente coincidenti con il riposo giornaliero e settimanale, le festività e le ferie, non rispondendo alle email, ai messaggi e alle telefonate, nè accedendo al sistema informativo aziendale, se non addirittura disattivando i dispositivi.
In sostanza, per implementare politiche di smart working davvero efficienti, non si può prescindere dalla messa in atto di procedure e policy che regolamentino l’uso degli strumenti informatici utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione a distanza, pena l’impossibilità di controllare la prestazione lavorativa ed i suoi risultati.
Perché sia effettivamente possibile verificare a distanza i risultati della prestazione del lavoratore agile, e per non avere brutte sorprese, è dunque indispensabile costruire meccanismi di controllo trasparenti, proporzionati e non eccedenti rispetto alle legittime finalità che stanno alla base del controllo stesso.